快創通整理這篇文章有兩個目的,第一,純粹個人工作總結,第二,想告訴那些讓我幫您“看看”合同的朋友們:兄弟我不容易啊,因為審合同,好像并非您說的“看看”那么簡單,希望您明白——鞠躬。
  一、觀念
  但凡講道理,無論行文或發言,我都有個習慣——先講觀念。
  所以,先談有關合同審查的兩個觀念,用來回答兩個問題:1.合同審查有什么用?2.合同審查審什么?
  第一,合同只有在糾紛發生時,才有用。
  一份合同,大到企業間百十萬的股權轉讓或設備買賣,小到普通人百千塊的房屋租賃或通信入網,你說有什么用?沒有糾紛,沒用爭議,大家都按約定和規則辦事,一點用都沒有。
  多數情況下,當事人甚至不會去看合同文本的內容,反正看也看不懂,簽就簽了;等糾紛出現,當事人才會回過頭去關注合同,去看看合同到底寫了什么。
  因為此時,合同,幾乎是確定雙方權利與義務的最有效且唯一的依據。雙方的一切主張和理由,都是圍繞合同或合同某一條款,甚至某一條款中的某個詞、某個字展開。此時方知,一念一昆侖,一字一天地。
  雖然,時過境遷,物是人非,你我成敵對;
  但是,白紙黑字,簽名蓋章,誰都賴不掉。
  從這個角度講,合同,可以一點不重要,也可以相當的重要。
  正因如此,才有了合同審查:通過事先對合同條款的審查和調整,一方面,審查并減少交易風險,最大程度避免交易出現糾紛,另一方面,即便將來出現糾紛,也要在糾紛的解決中占據優勢地位。
  第二,合同審查的基本點是業務和法務,關鍵是業務。
  律師,不能只是法律的專家。這句話,原來我不明白,現在明白了。
  律師,是給各行業提供法律服務的,客戶涉及各行業,包括能源、醫藥、機械、金融、旅游、房地產等等。衡量律師專業水平的標準,不是看他對法律的掌握,而是他對該行業的熟悉程度。畢竟,法律,只是基礎,真正決高下,是業務。
  一份合同,通常分為商務條款(業務,如付款條件、交貨期限條款)和法律條款(法務,如法律適用、爭議解決條款)。純法律條款,就那么幾條,只要學過法律,誰都可以審;真正難搞的,是涉及業務的條款,如果腦海里沒有行業概念,沒有交易流程,根本看不懂。
  比如,曾收到客戶一份《寄送管理合同》,乍一看,好神奇,“寄售管理”這個詞,我聽都沒聽過啊。連寄送管理是什么都不知道,你說這合同我能審嗎?顯然不能好嘛!
  那審之前,就要去研究,搞清楚:什么是寄售管理?具體怎么運作?交易雙方法律關系是什么?如果是買賣,具體運作和一般買賣有什么區別?合同雙方地位對比如何?這么一研究,再去審合同,心里就有數了,跟客戶也好溝通。

這里教你合同擬審怎么審?
  把業務搞明白,才能看得透合同,才能看得出問題。
  不懂業務,講實話,合同動都動不了。
  二、原則
  我們的目標,是避免風險,不是規范條款。
  畢竟,這是審合同,不是擬合同。
  合同審查的原則,應當是:抓大放小,可改可不改,一律不改。
  對律師而言,減少工作量,卻不影響服務質量——效率大提升。
  首先,客戶發來的合同,什么版本都有,表述千差萬別,若求規范,幾乎每條都要修訂,無異于擬合同,則工作量大大增多。
  其次,有些條款,雖表述不規范,但完全不影響合同解釋和合同履行。換言之,改和不改,無實質差別。
  對客戶而言,容易了解律師審查重點,便于發現原合同問題——客戶體驗好。
  首先,沒有客戶喜歡一份修訂得面目全非的文本,看著就心煩,更別說去細看。
  其次,一份面目全非的合同,客戶一眼看過去,難以發現原合同問題所在,難以發現律師修改重點。換言之,很可能,客戶既不知道律師修改了哪里,更不知道為什么修改以及怎么修改。若是這樣,律師的價值和工作,體現在哪里?
  所以,無論是從工作效率,還是客戶體驗上來講,合同審查,都要求:惜墨如金,又一針見血。
  三、操作
  1.首先弄清合同背景和客戶目的
  合同,是交易的載體,而每一次交易,都有背景和目的??蛻?,不是為了簽合同而簽合同,而是為了實現交易目的才簽合同。我們審查合同,是為了避免風險,為了避免實現合同目過程中的風險。
  換言之,我們對交易流程的理解,我們對交易風險的預判,都是以合同背景和目的為基礎的。如果不清楚交易的背景和目的,則很可能審查的方向和重點發生錯誤,南轅北轍,白白做無用功。
  比如,前些天,客戶開始說讓我們審一份租賃合同,結果后面發來一份培訓服務合同,客戶是服務提供方。我就把它當成服務合同審,這份合同的服務內容、服務完成標準等條款較為模糊,于是我把它們具體化。審完和合伙人溝通,才知道,這合同背后有故事啊。
  事情是這樣的??蛻舻膹S房是租的,想把其中一部分轉租給甲公司,但是它和出租人的租賃協議明確約定不能轉租。如果客戶和出租人談轉租,出租人要么要求漲房租,要么解除合同。所以客戶就想了個辦法,和甲公司簽個培訓服務協議,甲公司員工以接受培訓之名,行租賃使用廠房和設備之實。那要這么搞,服務都是假的,服務內容、服務標準當然不能具體,要模糊。
  因此,弄清合同背景和目的,實在是合同審查至關重要的第一步。
  2.清楚交易流程,預設合同結構
  拿到一份合同,先別馬上開始看,先思考構建交易的流程,根據流程在腦海里預設合同結構。就像擬合同一樣,想想合同應當約定哪些內容,是個什么樣的結構。
  帶著腦子里的預設結構,去審合同。從大入小,從整體到部分。
  這樣做的好處是,一方面,能宏觀地把握和理解合同,不被客戶的合同文本帶跑,不會遺漏重要內容;另一方面,若發現客戶提供的合同出現自己沒有想到的部分,且該部分必需,則印象深刻,恍然大悟。
  3.了解并理解合同雙方的地位對比
  在市場里,交易雙方的地位是不平等的,這種不平等會充分地體現在合同條款的設置上。
  優勢的一方,會設置對己方有利的條款,刪除對己方不利的條款;劣勢的一方,如果想把這筆生意做成,幾乎沒有選擇的余地,必然要接受這樣的合同。
  那么,我們要充分了解并理解合同雙方的地位對比。代表優勢方時,應充分利用優勢地位,發揮主觀能動性,把條款設置得更具體、更嚴密,把風險降到最低;代表劣勢方時,應當盡量爭取公平的條款,沒有便宜可占,盡量不吃大虧。
  比如,曾給客戶(一家旅行社)審過一份郵輪代理合同,合同條款對客戶較為嚴苛。當時不知道郵輪代理市場的供需地位對比,于是把許多對客戶嚴苛的條款進行了修改。后了解,郵輪代理市場是賣方市場,郵輪代理公司根本不缺客戶,牛得不得了。這種情況,你要是不管三七二十一地改條款,郵輪代理公司不跟你簽,生意做不成。所以,即便條款嚴苛,只要不是太坑,基本都算了;退一步講,即便合同履行階段,郵輪代理公司太坑,那以后不訂它的船就好了。
  4.實質審查:合同效力和法律關系
  一份合同,有沒有效,很重要。
  一份合同,如果無效,那后面的事情都不用談。所以,合同的無效事由,合同約定的生效條件,必須關注。
  最常見的合同無效事由,就是違反相關法律法規的強制性規定。因此,特殊行業的合同,比如涉及行政審批的,則務必先對該行業的相關法律法規進行了解,仔細核對涉及的具體法規,防止合同內容出現違法的情況。
  普通人,看合同,看到的是具體的事情;法律人,看合同,看到的是抽象的關系。
  拿到一份合同,應當首先習慣性地去判斷雙方間的法律關系是什么。雖然,多數情況下,雙方的法律關系是明確的;但是偶爾也會遇到不明確的,這帶來的風險是巨大的。
  不同的法律關系,有不同的適用規則;而不同的適用規則,會導致不同的裁判結果。很多糾紛的爭議焦點,第一個就是,法律關系是什么?
  5.形式審查:條款的完備性和準確度。
  審查條款的完備性,要保證合同不遺漏應當約定的條款。
  以產品買賣合同為例,主要條款應當包括:主體、標的、數量、質量、價格、交貨(方式、地點和期限)、驗收、付款、質保、違約責任、爭議解決等。
  審查條款的準確度,要求條款表述嚴謹。
  比如,曾為客戶(甲方)審過一份產品買賣合同,其中一條約定:
  “保修期內,因產品發生質量問題,乙方應在接到甲方通知后兩天內派專業人員到現場進行免費維修,在保修范圍內不收取任何費用。”
  甲方是一家酒店,產品是用于客房的木門。如果木門出現問題,進行維修,則該間客房無法入住,也就無法盈利,因此要求維修盡快完成。
  于是將原條款改動兩個字:
  “保修期內,因產品發生質量問題,乙方應在接到甲方通知后兩天內派專業人員到現場【完成】免費維修,在保修范圍內不收取任何費用。”
  “進行”改成“完成”,意思就不一樣了。
  四、學習方法
  合同審查,以教書育人為目的的法學院尚且不會教我們,律所就更不會教我們了。所以,多數情況下,還是要靠自己想方設法去學習、領悟和積累。
  1.認真對待合伙人審過的每一份合同:比對和回顧。
  通常情況下,客戶發來的合同,先經助理或低年級律師審一遍,改完后再發給合伙人審閱,合伙人審完再發給客戶,同時也會反饋給你。合伙人改過的合同,就是重要的學習資料。
  首先,認真比對,你改的和他改的,有什么不同。哪些地方你改了,他不改,為什么不改?哪些地方你沒改,他改了,為什么改?又是怎么改的?可以在邊上批注做筆記。
  如果能弄清楚:哪里要改?為什么改?怎么改?基本這份合同的營養就吸收到位了,下次遇到相同或類似的合同,就知道怎么改了,說不定還能舉一反三。
  其次,沒事的時候,時?;仡櫤匣锶烁倪^的合同。一方面,確保自己對這些經驗不會忘記;另一方面,溫故而知新。
  2.摘錄搜集標準條款
  把每一份經手的合同,當成散文慢慢讀。讀到規范的通用標準條款,就像讀到突然觸動人心的句子,摘錄保存,日積月累。下一次,無論擬合同還是審合同,都有用得到的地方,信手拈來便可。
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